O arrependimento de Kelsen

Outros paradigmas, estes forjados e consolidados no decorrer da modernização sócio-econômica do país induzida pelo Estado com grande ênfase especialmente a partir da segunda metade dos anos 50, estão basicamente vinculados ao caráter normativista do positivismo de inspiração kelseniana. Tais paradigmas consideram o Estado como fonte central do direito e a lei como sua única expressão, formando um sistema formalmente coerente. Esta abordagem implica, de acordo com o que já foi dito antes, a concepção de dogmas, atuando como um código latente que determina a natureza, o sentido e o alcance das atitudes, dos valores e das orientações dos manipuladores técnicos do direito. CASADO, José, Folha de São Paulo. - Planalto tenta mapear labirinto jurídico, 18/6/1995: A12

HANS KELSEN (Praga 1881-1973 Berkeley) assim permanece brilhando:

É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, ele também sofreu seveas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista. Vê-se, pois, que o pensamento de Kelsen não fazia unanimidade. Wikipédia

As razões da falta de unanimidade, e muito mais do que isso, são bizarras; porém, prosaicas. No primeiro estágio de sua vida academica prevaleceu o ideal germânico. Eram potentes as influências de KANT e HEGEL. A prática se exercitava ao máximo sob a égide heróica de BISMARCK, curiosamente parecido com seu colega contemporâneo, nosso FLORIANO PEIXOTO. Teoria Pura do Direito veio com a incumbência de escapulir, superar a armadilha estritamente cartesiana da dialética arranjada pela Coruja de Minerva. Supunha KELSEN estender uma reta, alcançar um rumo certo, definitivo, às controvérsias jurídicas. "O ideal do positivismo jurídico seria uma ordem jurídica tão bem elaborada, leis tão claras e tão completas que, no limite, a justiça pudesse ser administrada por um autômato.” (PERELMAN, C.: 69)
O ardor juvenil findou ao provar o fruto da árvore nazista.
“Nos sistemas compactos da ordem totalitária, o homem, perante as esferas políticas, deixa de ser politicamente 'sujeito' ou 'pessoa', para ser 'objeto, que fica sendo, da organização social'." (BONAVIDES, P.: 273)
A estrêla passou a questionar a própria Justiça, que tanto amava. Por fim, com grande competência, acabou mesmo com tudo - com o fascismo e com o nazismo em primeiro plano; com o comunismo e com o marxismo em seguida; e, por último, com seu primeiro amor - o próprio Direito. Dessarte, ao contrário do que informa a sempre útil publicação, " o principal representante da escola positivista do Direito" passou mais da metade da vida refutando a cientificidade, a racionalidade positivista, até falecer!
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Sua primeira obra assume monta excepcional, mas é por demais espinhosa a leitura, de modo que qualquer iniciante enceta a escalada com dificuldades. Quando chega no cume, nunca mais quer ouvir falar do alpinista-guia. Ademais, per se, presume o pesquisador que, dado até a magnanimidade do título, e a fama que tomou, que ela possa encerrar qualquer dúvida à cerca do seu pensamento, e das disposições jurídicas gerais. Então perde, justamente, o que KELSEN melhor ofereceu à Ciência do Direito, mas, principalmente à civilização - uma vista muito mais ampla, e desprovida de interesse.
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Teoria pura à raça pura

De acordo com o positivismo racionalista o Direito é elaborado mediante atividade intelectual lógica. Dos conceitos, através de deduções, chegam-se às proposições jurídicas e a partir destas às decisões judiciais. O denominado positivismo jurídico normativo corresponde a doutrina que identifica o fenômeno jurídico com a norma. Nele se destaca a famosa Teoria Pura do Direito. (1)

Diz PERELMAN:
“É por isso que a teoria pura do direito se apresenta como a 'teoria do positivismo jurídico'." (2)
O filósofo de Varsóvia não perdoa:
“Ao ignorar o papel político do direito, a teoria pura do direito não só peca por abstração, mas ainda falseia a realidade jurídica.” (3)
Com todo o respeito: KELSEN não falseia nenhuma realidade jurídica, posto ela ser apenas convenção, abstração que não gera matéria, mas apenas a dispõe - muda de coisas e gentes de lugar, vamos dizer assim. A realidade é o cenário no qual os atores interpretam conforme o script acordado, isto é, imposto por alguém. Mas este não foi seu maior pecado, aliás um tanto comum, a rigor, até hoje, ainda mais naquela época em que o Positivismo Lógico luzia nos salões engalanados de Viena. Ele propôs sua disciplina como “pura”, muito bem. Mas pode alguma ciência ou objeto assumir tamanha prerrogativa? E por que lhe seria favorável tamanha segregação?
Ele entendia que sim, na “depuração” interpretativa:
“Kelsen reservou ao jurista uma seca missão de análise normativa e intra-sistemática do Direito Positivo.” (4)
Eis o sistema mecânico, autômato, na visão de Varsóvia. Combinava.: conforme o próprio KELSEN, a “norma era o sentido objetivo dos atos de vontade sobre condutas”. (5)
O tema é analisado pelo renomado mestre MIGUEL REALE (6):

Sempre me impressionou o fato de que o povo criador do Direito não foi um escravo da lei, como mandamento do Estado, mas antes um criador de fórmulas ordenadoras no bojo da sociedade civil mesma, a medida que os fatos iam ditando e a necessidade ia exigindo soluções normativas.

Novas desculpas. Nenhum povo pode "criar" direito. Mas nenhum governante deixa de "criar" o que entende por direito. Vimos isso em ATHENAS, quando os Trinta Tiranos amordaçaram a cidadela. Repetiu-se no Império Romano, daí ao Otomano, a o Franco-Germânico, à Florença, e tudo o mais:

As primeiras histórias das instituições foram histórias do direito, escrita por juristas que com freqüência tiveram um envolvimento prático direto nos negócios do Estado. BOBBIO, N., 1987: 54

As últimas não são diferentes.
* * *
Uma questão ideológica

Foram os gregos que primeiro elaboraram a noção de direito. O pensamento platônico é o início da racionalização. Antes, porém, o pensamento grego está penetrado pela mitologia. O conceito de justiça sai da lenda e passa a ser entendido a partir da perspectiva da razão.
RAIMUNDO G. MEIRELES
www.espacoacademico.com.br

Se a norma tem como objetivo projetar atos de alguma vontade sobre condutas, jamais será neutra, muito menos pura, mas sim ideologicamente afinada com o interesse do condutor:

A 'teoria pura' é o apogeu desse processo de elaboração das categorias gerais do direito, no sentido formal, e da conseqüente fundação de um sistema científico-jurídico, com a pretensão da neutralidade ideológica, o que viria a revelar-se um mito a mais no universo mitológico que é o direito. (7)

Em outras palavras: a lei codificada é a expressão pura; porém, não do direito, mas da ordem desejada, da estratégia implementada, do mito apresentado.
ROUSSEAU, o teórico, e NAPOLEÃO, o prático, já haviam lhe ensinado:
“Em seu extenso rol de análise sobre os princípios apontados como norma de justiça, Hans Kelsen aborda o Contrato Social.” (8)
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Nazi & fasci
REALE reitera as brutais consequências advindas do defeituoso arcabouço epistemológico:
“Sua falha radica na falta de exigências éticas, o que implica na autorização ou tolerância para que se instalem, sob o pálio da lei, regimes autoritários.” (9)
Kelsen estava presente no período da ascensão nazi. O jurista permaneceu na Alemanha de 1920 a 29. Com garbo e valentia, ao ritmo da sua Teoria Pura, começava o desfile da “raça pura”:

A teoria do ordenamento jurídico encontra a sua mais coerente expressão no pensamento de Kelsen. Por isso podemos considerar este autor como o clímax do movimento juspositivista depois do que começa sua decadência, isto é ( sem metáfora) sua crise. (10)

Leis votadas por consenso, parlamentos, estado de direito, sistema judiciário, liberdades civis, cortes e advogados poderiam ajudar ou atrapalhavam os planos nazistas? Vejamos a truculência:
“Hitler sequer simpatizava com juízes que ele pudesse remover ou que fosse subservientes. Como Napoleão, Marx e Lênin, ele detestava advogados - 'um advogado deve ser visto como um homem deficiente por natureza ou deformado pela experiência'.” (11)
A simpatia maior de HITLER era mesmo com MUSSOLINI:

Assim, a liberdade econômica da empresa privada foi severamente restringida. Inspirado pelo ideal corporativista de Mussolini, o Estado nazista intervinha em todos os níveis da atividade econômica, regulando preços, salários, dividendos e investimentos, limitando a competição e estabelecendo disputas trabalhistas. (12)

Na prova de adoração ao Duce, o Führer não se restringiu a copiar o astuto sistema jurídico-econômico. Junto, introduziu vestimentas, insígnias e aparatos assemelhados, findando por decorar seu próprio gabinete, na Casa Marron, Munique, com um busto do ídolo romano. O satânico roteirista GOEBBELS reconheceu a dívida germânica para com o fascismo. (13)
Mesmo com toda a afinidade demonstrada, o velhaco MUSSOLINI via com desconfiança as atitudes do colega. JOHNSON nos revela como BENITO, provavelmente olhando para seu próprio umbigo, encarava o partner alemão: “um charlatão vulgar e um gangster perigoso” (14)
Neste particular, ambos tinham razão:
“A Alemanha, a Rússia e a Itália, pelo menos, tinham ditaduras de gangsters.” (15)
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Direito do rebanho

É essa configuração de coletivismo extremado que, desde o século V, é vista na Grécia como um modelo perfeito de Estado, com a coletividade assim rigidamente aparelhada e destinada à defesa do Estado.
CASTRO, P.P. //www.fflch.usp.br/dh/heros/pcastro/grecia/1975/04.htm

O racionalismo ordenativo-numeral vienense também deixava à margem, na falta de uma metodologia mais abrangente, qualquer dado ou reivindicação do indivíduo, porque neste não haveria ciência, uma exclusividade pública e numérica. A humanidade explicava o homem e não o contrário. Viva o fatal determinismo, a sociedade autômata, o estado Leviathan, a era da engenharia social:
“O conceito de pessoa cede lugar ao de máquina; desse modo, o Estado poderá ser figurado como o primeiro produto artificial da idade moderna, que será chamado precisamente de idade da técnica. E a partir dessa figuração do Estado como máquina, inicia-se certamente aquele processo de tecnicização do Estado, pelo qual este último - tornando-se independente de qualquer conteúdo político ou convicção religiosa - converte-se em Estado neutro, em Estado com mecanismos de comando. Eis-nos, assim, pela primeira vez, diante do Estado moderno do positivismo jurídico, que está a milhares de quilômetros do Estado medieval.” (16)
CHEVALLIER entende:
“É fruto da curiosa combinação de um potente e rigoroso espírito, fanaticamente mecanicista, com as obssessões de um coração cheio de temor, ávido de paz para si próprio, como para seu país.” (17)
ROSZAK (18) assinala como passou a rodar a engrenagem:

A política, educação, lazer, entretenimento, a cultura como um todo, os impulsos inconscientes e até mesmo, como veremos, o protesto contra a tecnocracia - tudo se torna objeto de exame e de manipulação puramente técnicos. O que se procura criar é um novo organismo social cuja saúde dependa de sua capacidade para manter o coração tecnológico batendo regularmente.

A mudança
MÁRIO G. LOSANO pode comentar:
"A pureza realmente é uma virtude recomendável e o asceta que a pratica é digno de todo nosso respeito; mas uma sociedade de ascetas estaria condenada à extinção". (19)
Como bem o sabemos, Kelsen apresentou sua "pureza" mas não foi extinto. Antes mesmo da Segunda Guerra, ele mudara, literalmente, de lado, emigrando para os Estados Unidos, para ensinar em Berkeley, até seus últimos dias.
Em Para entender Kelsen (Saraiva), FÁBIO UCHOA COELHO de certo modo concorda, e identifica o que denomina dois Kelsens.
Assim redimiu-se KELSEN :
"É tão somente uma metáfora que nada mais exprime senão que a justiça é desejável, um bem". (20)
"Só o direito natural pode, na verdade, ser considerado válido, e não o direito positivo como tal." (21)
E se despediu atirando:

Daí a tendência da sociologia moderna de apropriar-se das leis da biologia, e especialmente da psicologia, e de ver na relação unificadora que transforma uma instituição social a multiplicidade de atividades individuais uma seqüência causal na categoria de causa e efeito. Assim a sociologia baseada na psicologia social procura determinar quanto a dois aspectos a natureza dos fenômenos sociais em geral e das instituições sociais em particular, o Estado em especial.
KELSEN, Hans, A Democracia: 304

Dessarte a obviedade resplandece:

O estudo de como surge a ordem, não em conseqüência de um decreto de cima para baixo da autoridade hierárquica, seja política ou religiosa, mas como resultado de auto-organização por parte de indivíduos descentralizados é um dos acontecimentos mais interessantes e importantes de nossa época.(22)

As obras do arrependimento
(1951) The Law of the United Nations. Nova York, Frederck A. Praeger
(1952) Principles of International Law. Nova York, Reihart and Company
(2000d) A Democracia. São Paulo, Martins Fontes.
(2002) Direito Internacional e Estado Soberano. São Paulo, Martins Fontes.
(2003) Jurisdição Constitucional. São Paulo, Martins Fontes.
(2003) O Estado como Integração. São Paulo, Martins Fontes.
Teoría Comunista del Derecho. Buenos Aires, Emece.
(1998) O problema da justiça. São Paulo, Martins Fontes.
(2000). A Ilusão da Justiça. São Paulo, Martins Fontes.
(2001) O que é justiça?. São Paulo, Martins Fontes.
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O problema da Justiça, a Ilusão da Justiça e O que é Justiça simplesmente arrasam com a ficção platônica que compõe os títulos. Claramente, Keynes se confessa iludido, ou melhor, desiludido com sua própria carreira, a começar pela própria Teoria Pura que ao início propôs. Evidentemente, se a Justiça é ilusória, como demonstra magistralmente nessas três grandiosas, profundas e eruditas obras, é impossível obter-se qualquer Teoria Pura do Direito. Ela é carente de objeto!
Por fim, é oportuno seu derradeiro alerta:
“E, ainda que o fascismo e o nacional-socialismo tenham sido destruídos enquanto realidades políticas na Segunda Guerra Mundial, suas ideologias não desapareceram e, direta ou indiretamente, ainda se opõem ao credo democrático.” (23)

E "neste País"?
A advertência procede, mormente se endereçada a "este país", infestado de decretos, regulamentos, leis, emendas, contradecretos e medidas provisórias.
As razões da inércia de nossas "pessoas jurídicas" e "sociológicas" provém de dois quadrantes: metade, viemos de escolas dominadas por entidades religiosas. São-lhes aprazíveis constituir dóceis rebanhos. E da outra metade, encarrega-se o Estado. Apraz-lhe formar submissos. A forquilha emerge de um único corpo, porém gigante. Ambos esteios compõem as pernas ao desfile garboso do amante espartano, o ateniense alcunhado Platão.
Quanto aos acadêmicos, a gente compreende. Cadetes costumam vislumbrar o exercício de suas profissões.
Apuramos despachantes, aos borbotões.

Aprecie
Positivismo Lógico: a festa da ilusão
Do conceito de justiça
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Notas
1. Nader, Paulo, p. 197.
2. Perelman, C. p. 474.
3. Idem, p. 412.
4. Kelsen, Hans, cit. Bobbio, Norberto, A Teoria das Formas de Govêrno, p. 8.
5. Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito; cit. Warat, Luis Alberto, Mitos e Teorias na Interpretação da Lei, p. 36.
6. Reale, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito; também em Reale, Miguel, O Direito Como Experiência, p. XXV.
7. Coelho, Luiz Fernando, Teoria Crítica do Direito, p. 104
8. Kelsen, H., cit. Bobbio, Norberto, A Era dos Direitos, p. 127.
9. Kelsen, Hans, cit. Reale, Miguel, p. 199.
10.Kelsen, H., cit. Bobbio, Norberto, 1995, p. 198.
11.Johnson, P., p. 243.
12.Pipes, R., p. 264.
13.Goebbels, Joseph, Der Faschismus und seine praktischen Ergebnisse; cit. Frank, Hans, Im Angesicht des Galgens, Munich, 1953; cit. Johnson, Paul, p. 267.
14.Idem, ibidem.
15.Idem, p. 261.
16.Hobbes, T., cit. Brett, R. L., p. 12.
17.Hobbes, Thomas, O Leviathan, cit. Chevalier, Jean-Jacques, As grandes obras políticas de Maquivel a nossos dias, 2 edição, 1966, p. 62
18. Roszac, Theodore, p. 19.
19. Kelsen, H., O problema da justiça, p. XXXI.
20.Kelsen, H. A ilusão da justiça, p. 284.
21.Kelsen, H., O problema da justiça, p. 7.
22. Fukuyama, F., 2000, p.18.
23. Kelsen, H., A democracia, p. 140.

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